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金融法苑

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2020
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2019
1期

金融法苑 >2020年第003期

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共4384條結果

1.網貸居間費認定的分歧及成因——基于4531份裁判文書的實證研究
- 張翀;劉進一;
- 《金融法苑》 | 2020年第004期
摘要：關于網貸居間費與本金的關系,法院呈現出"扣除論"與"不扣論"兩種不同的裁判結果。通過對4531份裁判文書的實證分析,筆者發現二者在外觀上是法定生效主義與合同自由主義的對立,在法學方法論上是法律解釋與法律續造的不同選擇。經雙變量相關性分析,法官對居間費的認定具有個案正義、實用主義、同情弱者、環境依附和本地排斥五大傾向。從實質正義和金融公平的角度,是否需要在本金中扣除居間費沒有恒定不變的答案,而需要依情形而定。法官應弘揚個案正義傾向,理性對待實用主義傾向和同情弱者傾向,并自覺抵制本地排斥傾向。此外,科學的監管政策對維護司法公正也具有重要意義。
2.數字人民幣的理想與現實——基于對深圳數字人民幣試點活動的觀察
- 柯達;
- 《金融法苑》 | 2020年第004期
摘要："理想型"數字人民幣具有相對匿名、雙離線支付等獨特功能,其在"雙層運營體系"下發行流通,并以"賬戶松耦合"方式存儲。在深圳地方政府等機構聯合開展的數字人民幣試點活動中,"數字人民幣紅包"屬于政府消費券,而紅包之外、經用戶通過手機銀行APP或綁定銀行卡充值的"數字人民幣"在試點階段不是法定貨幣,其更近似于商業銀行提供的電子現金。此外,試點的數字人民幣并未體現"理想型"數字人民幣所具有的獨特功能和"賬戶松耦合"存儲模式,且發行主體與"雙層運營體系"不完全符合、具體發行方式以及中間投放機構的準入條件不甚明確。為了給試點階段的數字人民幣提供合法性依據并保護用戶的合法權益,中國人民銀行應當向有權機關申請《中國人民銀行法》《人民幣管理條例》相關條文在試點地區的調整適用,并進一步完善"數字人民幣"APP《用戶協議》中央行(數研所)與中間投放機構的權力(利)邊界。
3.從“車閃貸”套路看專業放貸組織監管制度的完善
- 黎子儀;
- 《金融法苑》 | 2020年第004期
摘要：以"神州車閃貸"為代表的汽車融資租賃業務近期遭遇較多投訴、糾紛,引起了市場關注。分析認為,"車閃貸"類型的業務并非傳統的融資租賃,其性質更接近特殊擔保方式的消費借貸,基于保護金融消費者的目的,將其納入專業放貸組織監管范圍,符合監管邏輯和經驗。筆者根據"車閃貸"案件涉及的三個重要方面——宣傳與締約、費用收取和債務催收,結合美國"產權貸款"等類似交易模式監管的制度與實踐,肯定了以《非存款類放貸組織條例(征求意見稿)》為代表的專業放貸組織監管理念,但也指出其在具體的義務和責任層面仍需進一步精細和完善,以更好地規范"車閃貸"這類帶有明顯消費借貸屬性的融資租賃行為。
4.論信息利益均衡下互聯網保險合同說明義務
- 王鵬鵬;
- 《金融法苑》 | 2020年第004期
摘要：互聯網保險的發展實現了互聯網與保險的融合,但因保險人說明義務履行不當而引起的投訴與糾紛不斷增多,我國現階段并沒有對互聯網保險合同中保險人說明義務的履行予以規范和指引。從實證的角度分析,目前互聯網保險合同中保險人一般說明義務、明確說明義務以及突出提示義務的履行都不盡如人意,造成了保險人與投保人之間的信息不對稱進一步加劇,破壞了二者之間的利益均衡。互聯網保險合同的利益均衡的實現,就是要緩解因保險人說明義務履行不當而引起的信息不對稱加劇。從制度本身的完善上看,需要擴大說明義務的主體、內容以及強化保險人的責任;從制度的輔助上看,需要引進合理期待原則,對保險人說明義務履行不當進行二次校正。
5.股份回購型內幕交易的規制邏輯——作為內幕交易主體的發行人
- 鄒星光;
- 《金融法苑》 | 2020年第004期
摘要：我國證券監管和部分理論研究都忽視了"發行人自身可能基于股份回購行為成為內幕交易的主體"這一問題,而該類內幕交易也會減損公眾投資者的合法利益和投資信心。另外,股份回購型內幕交易與內部人進行的內幕交易存在重大差別,因為前者實現的利益輸送是從賣出股份的公眾投資者流向未賣出股份的內部人和其他公眾投資者。歐盟和美國都明確承認了發行人自身也可以成為內幕交易主體以及回購型內幕交易這一問題,但歐盟與美國的規制模式不盡相同。美國所采取的"同等對待"的規制模式實質上是對于問題的忽視,而歐盟對回購型內幕交易設置的特殊的安全港規則既能一定程度上減少股份回購型內幕交易的可能性,又可憑借其明確具體這一優勢消除回購行為的內幕交易嫌疑,從而促進回購這一資本運作工具的應用。從具體規制工具的角度來看,封閉期制度、回購計劃執行情況的事后披露以及暫緩披露期間禁止回購是規制回購型內幕交易的剛性規則。
6.探究董監高信息披露異議現象——兼評《證券法》第八十二條第四款
- 王藝楠;
- 《金融法苑》 | 2020年第004期
摘要：近年來,上市公司的董監高頻頻對公司定期報告內容發表不保真聲明或異議。其中,投反對票并表示不保真意見,是符合邏輯的做法。但多數情況下,董監高都選擇投贊成票或棄權票并不保真,未能勤勉盡責。在*ST兆新案之前的實踐監管中,對于"贊成/棄權并不保真"的董監高,監管機構存在監管不周延、處罰輕而無法激勵董監高勤勉履職等問題;而*ST兆新案則明確了"不反對則不異議"的法條解釋路徑。該解釋路徑在法條邏輯和立法效果方面都更佳,但也需要輔以合理的延期披露制度,以更好督促董監高的勤勉盡責。
7.美國證券違法舉報人制度實踐及爭議問題研究
- 盧欣怡;
- 《金融法苑》 | 2020年第004期
摘要：舉報人制度能夠發揮私人監督的優勢,是公私協同治理的典范。美國《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》(以下簡稱《多德—弗蘭克法案》)和美國證券交易委員會舉報人規則創設了基于獎金模式的證券舉報人激勵機制,還對舉報人進行保密保護和反報復保護。在舉報人獎金裁定中,美國證券交易委員會對法律和規則模糊地帶的分析和裁量,豐富了舉報人計劃的實踐。從起草到修訂,美國證券舉報人規則引發不少爭議,爭議焦點大多圍繞如何更好地激勵舉報人、如何保護舉報人、如何處理外部舉報和內部報告的關系以及是否賦予舉報人以私人訴權。
8.我國權益披露制度的困境與出路——從《證券法》修改談起
- 沈心怡;
- 《金融法苑》 | 2020年第004期
摘要：近年來中國資本市場上權益披露違規事件頻發,加之新《證券法》對權益披露制度作出了較為重大的調整,在強化大額持股人披露義務的同時加重了相應的違規后果,基于此,該制度受到的關注日益增多,其自身存在的爭議和困境也越發凸顯。考慮到我國特殊的中國法語境,即敵意收購沒有生長土壤以及散戶主導、機構投資者不成熟的投資者結構,新《證券法》修改的適當性似乎有待商榷。適度弱化大額持股人的權益披露義務,同時審慎規定違規者的法律責任可能才是我國權益披露制度的應選之路。
9.中國《證券法》的域外管轄標準及其適用條件
- 張邁;
- 《金融法苑》 | 2020年第004期
摘要：隨著證券市場的全球化以及證券交易的跨國發展,證券欺詐不再單純是一個內國法的問題。基于保護本國境內投資者權益、維護境內市場秩序的考量,各國紛紛開始主張本國證券法具有域外管轄的效力。新修訂的《證券法》也增設了域外管轄條款,主張當發生在境外的證券發行和交易行為損害國內市場和投資者時,需要接受中國法律的管轄。該條款雖然規定了中國《證券法》的域外效力,但寬泛的用語卻難以有效指導實踐,容易造成域外管轄權的濫用。在具體適用過程中可以借鑒美國法中"效果測試標準"的規定,要求境外證券發行和交易行為在中國境內產生的影響具有"實質性、直接性和可預見性"。
10.保薦人民事賠償責任的激勵困境與出路——一個法律經濟學的分析
- 余今朝;
- 《金融法苑》 | 2020年第004期
摘要：按照成本收益的分析框架,本文發現現行的以勤勉盡職義務為抗辯標準的過錯責任制度,以及要求保薦人為虛假陳述的所有損失承擔連帶責任的要求,不利于激勵保薦人和其他看門人盡職履行義務,減少虛假陳述事故。本文以Partnoy與Coffee提出的要求保薦人就發行人虛假陳述的事實承擔無過錯責任,但按照損失的一定比例限制賠償總額的新的責任模式為基礎,經過激勵分析發現新的責任模式有助于激勵保薦人在推薦發行上市與盡職調查兩個層面更好地發揮總看門人的功能。本文還證明新的責任模式不會造成逆向選擇、壟斷加劇、費率大幅上漲等不利后果,并根據激勵目標討論了具體的責任總額限制方案。
11.法律規避視角下強制全面要約制度實證研究
- 王超;
- 《金融法苑》 | 2020年第004期
摘要：本文通過實證研究方法考察了我國上市公司強制全面要約制度的演進及其廣泛存在的規避現象。實踐中收購人規避了所有由協議收購和間接收購觸發的強制全面要約義務,而國資委推動的自愿私有化全面要約案例沒有發生規避現象。本文闡釋了法律規避產生的原因及其對投資者利益和上市公司治理的不利影響,建議我國鼓勵收購人采用自愿要約收購方式,逐漸廢除強制全面要約制度。在此之前,立法應修改有缺陷的要約價格規則,處罰故意失敗的要約,加強收購中的董事信義義務。
12.聲明
- 《金融法苑》 | 2020年第004期
摘要：向《金融法苑》投稿即視為授權本編輯部將稿件納入北京大學期刊網(www.oaj.pku.edu.cn)數據庫、《中國學術期刊網絡出版總庫》及CNKI系列數據庫、"北大法寶"(北大法律信息網)期刊數據庫、臺灣元照出版公司月旦法學知識庫、萬方數據庫、本編輯部確定的其他學術資源數據庫、學術性微信公眾號,包括但不限于通過北京大學金融法研究中心網站(www.finlaw.pku.edu.cn)和微信公眾號("Pkufinlaw"和"北京大學金融法研究中心")對外傳播。本編輯部支付給作者的稿酬已包含上述數據庫和微信公眾號著作權使用費。如有異議,請在來稿時注明,本編輯部將作適當處理。
13.網貸領域爬蟲,既非原罪者也非無辜者
- 程明皓;
- 《金融法苑》 | 2020年第003期
摘要：爬蟲是一種獲取網絡公開數據的技術工具,其本身并不具備價值色彩.但在目前激烈的信息競爭環境下,爬蟲被推向了風口浪尖,網貸領域的爬蟲更是眾矢之的.網貸爬蟲被控告最多的罪名為助長暴力催收、非法入侵計算機系統和侵犯個人隱私等.而通過分析爬蟲的工作原理可得,不法獲取信息和獲取信息后的不當利用與爬蟲本身并無直接因果關系,爬蟲在上述過程中充當的只是一個中立的步驟角色.不過,網貸爬蟲也面臨相關法律風險.在刑法上可能構成網絡犯罪的幫助犯,此外即使獲得了信息授權,也可能因無效授權而侵犯用戶權益.在關涉第三方時,爬蟲被授權獲取的信息可能涉及合同違約和侵權等法律責任.所以法律仍應對爬蟲充分關注,網貸爬蟲從業者也需做好合規工作.
14.中國監管沙盒的區域性適用研究
- 吳瑕;
- 《金融法苑》 | 2020年第003期
摘要：金融科技背景下,金融創新對現行的金融監管提出了更高的要求,監管沙盒在中國落地,促進金融業發展、服務實體經濟都需要一系列的配套制度設計.本文在借鑒不同法域經驗的基礎上,提出我國監管沙盒在依法制定規則、維護金融系統性安全及保護金融消費者權益的同時,應當考慮較大的地域差異性,從而采用區域性測試的方法.此外,建議有序擴大沙盒適用范圍,鼓勵服務實體經濟的金融創新,明確金融穩定委員會作為監管機構的權責.
15.我國證券交易異常之規制探析——評新《證券法》第一百一十一條、第一百一十七條
- 朱子琳;
- 《金融法苑》 | 2020年第003期
摘要：2019年新修訂的《中華人民共和國證券法》(本文簡稱新《證券法》)對證券交易異常條款作出修改,反映出光大證券烏龍指事件后立法者對交易異常規制困局的回應.在引發因素上,新《證券法》新增重大技術故障和重大人為差錯,填補了對錯誤交易規制的空白.在處置措施上,新《證券法》新增暫緩交收和取消交易措施,對交易結果不得改變條款設置例外,為交易所應對交易結果重大異常提供依據.在民事責任上,新《證券法》規定了交易所民事責任相對豁免原則,有利于交易所行使自由裁量權,但豁免標準的具體內涵尚需明晰.新《證券法》對證券交易異常的修訂總體值得肯定,但在具體適用上還需出臺細化規定,方能實現對證券交易異常的妥善處置.
16.證券發行中員工持股計劃的豁免與監管
- 白蕓;
- 《金融法苑》 | 2020年第003期
摘要：本文首先梳理了員工持股計劃的內容、設立優勢及在我國的運行實踐;其次從非上市公司實施員工持股計劃的法律障礙及近年來規則變遷的歷程出發,分析國內對其監管態度的轉變,指出完全豁免對非上市公司設立員工持股計劃的監管可能會存在風險;再次通過梳理美國對員工持股計劃豁免的幾種方式和最頻繁適用的701規則的主要內容,討論規則背后平衡"豁免"和"監管"的理念,為完善國內對員工持股計劃的"替代性監管"做好理論準備;最后在結合美國監管理念和具體規則的基礎上,評析我國新修訂的《證券法》第九條,并對非上市公司設立員工持股計劃的制度完善提出建議.
17.美國投資者適當性規則修訂溯因
- 劉力帆;
- 《金融法苑》 | 2020年第003期
摘要：投資者適當性規則在各國被廣泛采用,但美國證券交易委員會的新規卻對其提出了挑戰.根據新規,經紀商對零售投資者的推銷行為,將受到最佳利益規則而非適當性規則的調整.梳理其背后的商業邏輯和法律邏輯可知,此次"反轉"的伏筆早已埋下.基于經紀商和投資顧問商業模式的不同特點,美國法對二者進行了區分規制:經紀商承擔適當性義務,而投資顧問承擔信義義務.但由于場外經紀商確實因證券推銷獲得了許多隱性的額外收入,零售投資者的利益仍可能因此受損.盡管法理上存在種種差異,但分析此前適當性規則的制定和執行,不難發現其與最佳利益規則背后信義理論的相似性.故新規不僅體現出加強零售投資者保護的政策取向,也是監管實踐演進下的自然結果.
18.蘇嘉鴻內幕交易威華股份案評析——兼議內幕交易認定中的證明標準
- 徐蕾;
- 《金融法苑》 | 2020年第003期
摘要：在2018年判決的蘇嘉鴻案中,作為"常勝將軍"的證監會可謂"完敗",該案值得關注與反思.判決不但重申了重組方案的改變不影響內幕信息的認定這一觀點,而且對內幕交易調查流程的要求進行了新的塑造,法官否認了證監會對"傳遞型"內幕交易案件中內幕信息知情人進行調查了解的自由裁量權,認為其必須找到內幕信息傳遞者的調查標準.此外,盡管判決支持了內幕交易"推定"的認定思路,卻對證監會證明基礎事實是否達到相應的證明標準提出了質疑.證監會處罰內幕交易的證明標準是"基本吻合"和"高度吻合",二者含義不明,在實踐中的適用較為混亂.本文結合市場實踐提出了判斷案件事實的證明是否達到相應證明標準需要考慮的要素,并在此基礎上,對蘇嘉鴻案進行反思.
19.證券信息披露中的重大性認定——以'萬家文化案'為例
- 王彥光;
- 《金融法苑》 | 2020年第003期
摘要：重大性問題雖然是證券信息披露制度的核心問題,但在既有的域內研究中卻缺乏探討,其原因是《證券法》在法律移植過程中的"誤譯"與實踐中的執法需求不彰.借助萬家文化案可以辨析欺詐市場理論的原意及其與重大性的差別,分析重大性作為認定虛假陳述行為的獨立要件地位,并結合域內外的實踐經驗,對比各類重大性證明方法的利弊.
20.反思九發股份破產重整案——制度探索過程中的監管協調
- 程海寧;
- 《金融法苑》 | 2020年第003期
摘要：在我國資本市場探索發展的早期,監管機構層將"凈利潤"作為虧損退市規則的具體指標,這一偏離立法本意的規則引發了后續資本市場一系列亂象.各相關部門為解決這一問題,也都盡力將各自掌控的政策工具用到了極致,但缺乏溯源思考和體系協調的系列政策改革并沒有如愿帶來理想的結果,這也使資本市場亂象持續十余年之久.本文結合曾經的資本市場經典案例九發股份破產重整案,對制度探索過程中的監管協調等相關問題進行了回顧和反思,并提出了建議.希望以史為鑒,推動我國資本市場監管機構提升監管智慧和監管協調水平.
21.上市公司破產重整公積金轉增股本除權問題探究——基于2019年六大重整成功案例的實證分析
- 查達來;
- 《金融法苑》 | 2020年第003期
摘要：上市公司破產重整近年來呈現爆發式增長的態勢,但在破產重整過程中面臨的共同問題是公積金轉增資本是否除權以及如何除權.以該問題為導向,本文對2019年六大重整成功案例進行了實證分析,進而得出上市公司破產重整過程中公積金轉增資本這種非正常狀態下應采取不予除權的結論.文章從公平、合意和非正常狀態處理等理論視角闡明結論的正當性,并建議在交易規則或相關立法中予以明確.
22.反思商業銀行代銷理財產品的適當性義務——建行代銷基金全賠案的評釋與引申
- 彭雨晨;
- 《金融法苑》 | 2020年第003期
摘要：在客戶評估環節建行恩濟支行僅根據最終評估得分推薦理財產品,未重視客戶主觀風險承受意愿.在產品風險評估環節建行恩濟支行未厘清不同自律監管體系下的規則差異,誤用理財產品風險等級.雖然建行恩濟支行在評估環節做到了形式合規,但是法院從實質合理角度作出裁判,頗為允當.此外,建行恩濟支行在履行推介方式適當義務、告知說明義務和資料留存義務時也存在重大瑕疵.商業銀行應當以此案為殷鑒,準確把握、嚴格遵守適當性義務的相關規則.同時,該案也反映出分業監管導致規則不統一、理財產品風險評級標準不統一等問題,前者有賴于通過監管協作方式解決,后者則可以通過設立理財產品風險評級專門機構予以應對.
23.銀行'過河拆橋'何以認定——從(2018)最高法院民再360號案件探討第三人言語欺詐
- 劉雪平;
- 《金融法苑》 | 2020年第003期
摘要：為應對流動性不足,企業常通過過橋貸款的方式續借銀行貸款,然而銀行為收回資金,有時會與企業勾結欺詐過橋方資金.(2018)最高法院民再360號即為此種情形.本案中,銀行的行為比較復雜,既有積極告知虛假信息,也有消極隱瞞真實信息的情形,然而,最高法院在論證中沒有進行細化區分,盡管結論正確,但邏輯嚴謹性值得商榷.這實際上也是我國現行法對第三人言語欺詐認定不周延導致的司法審判困境.相比之下,美國法和德國法對第三人言語欺詐的認定更加系統全面,值得我們借鑒,并在未來修法中納入考慮范圍,以規范層面的嚴謹性增強司法判決的權威性.
24.伊世頓案及其進展:濫用程序化交易操縱市場的監管思路評釋
- 何兆飛;
- 《金融法苑》 | 2020年第003期
摘要：通過分析伊世頓案判決書和對華鑫期貨相關行政處罰及自律懲戒文書,認定市場操縱的監管思路包括:獲取相關交易優勢是進行操縱的必要非充分條件;影響或扭曲市場價格,與其他明確規定的操縱行為具有危害的相當性,是構成操縱的實質特征;可由客觀行為推定行為人操縱市場的故意;違法所得的認定較為謙抑,責任追究相對平緩,體現了對新型操縱行為懲處的謹慎態度.多部門對華鑫期貨采取行政處罰和自律懲戒"組合拳",體現了從嚴監管和加大違規成本的監管取向,但部分處理依據存在寬泛之嫌.從完善我國程序化交易監管機制角度出發,建議發展與規范并行,維護資本市場的流動性和人民性;完善相關規章制度,特別是以新修訂的《證券法》為指導抓緊出臺《程序化交易辦法》等規定.
25.變幻的'貨幣'與虛幻的'貨幣憲法'——評《貨幣憲法學:知識譜系與中國語境》
- 柯達;
- 《金融法苑》 | 2020年第003期
摘要：我國目前面臨貨幣發行權的配置困境,《貨幣憲法學》一書或可為解決此類權力配置問題提供指引.該書通過基本理論、貨幣權利(力)、中央銀行、貨幣民主、制度方案五塊內容對貨幣憲法學的理論問題進行了系統研究.作者認為國家壟斷貨幣發行權導致的金融危機損害了公民的財產權,因此應當通過制定貨幣憲法約束國家的貨幣發行權.該書較為全面地介紹了國外學界對治理通貨膨脹的制度性觀點,并客觀上對近年來涌現的比特幣等私人貨幣提供了一定的理論定位.遺憾的是,該書將"貨幣"一詞不合理地限定于法定貨幣,對法定貨幣的效力存在誤解,并未能準確地判斷國家貨幣權力的歷史溯源與現代價值;此外,該書未能詳述貨幣權利(力)的憲法屬性與憲法意義,導致作者提出的"制定專門的貨幣憲法"在可行性與現實性方面或有待商榷.由于該書未能清晰構建貨幣憲法的邏輯框架,因此無法從理論上有效應對我國貨幣權力配置的困境.
26.征稿啟事
- 《金融法苑》 | 2020年第003期

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